Confuso tra le notizie sulla diffusione del corona- virus è tornato di attualità il tema delicatissimo delle intercettazioni di conversazioni e di altre forme di comunicazione utilizzabili nel processo penale, da sempre oggetto di incessanti modifiche. L’occasione è data oggi dal decreto legge 30 dicembre 2019 n. 161, di cui è in corso al Senato la definitiva conversione in legge. Il decreto è intervenuto in maniera piuttosto confusa su numerosi aspetti talvolta marginali della precedente disciplina, per cui anche per gli operatori del diritto risulta assai problematico ricostruire quale sia la disciplina attualmente in vigore.In questa materia si scontrano principi costituzionali di fondamentale importanza: da un lato l’interesse della collettività a che gli autori dei reati vengano perseguiti nella maniera più efficace e diffusa possibile, sancito dall’obbligo del pubblico ministero di esercitare l’azione penale; dall’altro il diritto di difesa dichiarato inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.Il ricorso al c. d. trojan horse, cioè l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile, costituisce appunto uno degli strumenti volti ad agevolare la raccolta delle prove. Il recente decreto ne ha previsto una più vasta utilizzazione, estesa anche ai reati contro la pubblica amministrazione ( quali concussione, corruzione) commessi da incaricati di pubblicoservizio, mentre in precedenza figuravano solo i reati commessi da pubblici ufficiali, nonché a procedimenti penali diversi da quelli per cui è stata autorizzata l’intercettazione. Rimane comunque ferma l’utilizzazione del trojan per l’acquisizione di prove relative ad una lunga serie di reati gravissimi e gravi indicati dal codice di procedura penale, cioè quelli per cui è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni, quelli per cui è obbligatorio l’arresto in flagranza, nonché reati concernenti sostanze stupefacenti, pornografia minorile, adescamento di minorenni.Il ricorso a uno strumento così invasivo ai fini della raccolta delle prove deve evidentemente accompagnarsi a un adeguato intervento del diritto di difesa. Una volta terminate le intercettazioni il difensore dell’imputato deve essere avvisato della facoltà di esaminare gli atti, ascoltare le registrazioni, prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, cioè viene a conoscenza dell’intero materiale raccolto mediante le intercettazioni, anche della documentazione ritenuta irrilevante ai fini processuali ovvero relativa a fatti e vicende di carattere riservatissimo e personale relativi al soggetto indagato o ai terzi che con lui sono venuti in contatto. Paradossalmente l’esercizio del diritto di difesa trasforma il difensore in depositario di “segreti” del tutto estranei al suo ruolo processuale. Ma non è questo l’unico paradosso degli inestricabili rapporti tra raccolta delle prove mediante il trojan e diritto di difesa. Anche il pubblico ministero viene potenzialmentemesso a conoscenza di conversazioni che non dovrebbe conoscere, cioè quelle tra l’imputato e il suo difensore, che vanno a finire nel gran calderone di tutto ciò che è stato acquisito attraverso le intercettazioni e viene poi depositato al difensore e al pubblico ministero che in un’apposita udienza chiederanno al giudice di acquisire agli atti del processo gli elementi ritenuti rilevanti. Certo, la legge prevede il divieto di utilizzare a fini processuali le registrazioni dei colloqui tra l’imputato e il suo difensore, ma intanto anche il pubblico ministero deontologicamente più corretto ha ascoltato quelle conversazioni o ne ha letto la trascrizione e sia pure inconsapevolmente ne terrà conto.In sede di conversione il recente decreto legge potrebbe da un lato essere integrato dalla previsione di sanzioni anche penali per chi a qualsiasi titolo divulga il contenuto di intercettazioni ritenute irrilevanti o attinenti a fatti e vicende private dell’imputato; dall’altro si dovrebbe prevedere che prima del deposito al difensore e al pubblico ministero il giudice stralci in via preliminare le intercettazioni relative agli eventuali colloqui tra l’imputato e il difensore, in modo che questo materiale rimanga in maniera assoluta al di fuori del procedimento penale e venga così sottratto alla conoscenza del pubblico ministero.