Fiandaca: «Il populismo giudiziario non è diritto e i magistrati non sono tribuni»

 

«Sentenza populista» è solo l’ultima esternazione - pronunciata da un difensore per definire l’esito di un procedimento penale - che associa il populismo alla giustizia. Un legame complesso, che affonda le radici nella storia del nostro Paese e nell’indissolubile connubio tra politica e diritto. «Una tendenza - quella del populismo penale - che porta, sul versante politico, alla strumentalizzazione del diritto penale, con l’impiego della punizione come medicina per ogni malattia sociale; su quello giudiziario alla pretesa del magistrato di assumere il ruolo di autentico interprete delle aspettative di giustizia del popolo» è la tesi di Giovanni Fiandaca, professore ordinario di diritto penale presso l’Università di Palermo e autore del saggio Populismo politico e populismo giudiziario.

Cominciamo dalla locuzione “populismo penale”. Lei lo considera un concetto improprio?

Il concetto di populismo si presta, nella sua potenziale estensione, a ricomprendere fenomeni molto diversi e può, perciò, essere piegato anche ad usi impropri. In un mio saggio del 2013 ho provato a mettere insieme alcuni spunti di riflessione sul populismo penale, distinguendone due possibili forme che peraltro non sono necessariamente destinate a manifestarsi in forma congiunta, nel senso che l’una può mantenere una certa autonomia rispetto all’altra: alludo da un lato al populismo penale “politico- legislativo” e, dall’altro, al populismo penale “giudiziario”. Il primo sottintende l’idea di un diritto penale utilizzato come risorsa politico- simbolica per lucrare facile consenso elettorale in chiave di rassicurazione collettiva rispetto a paure e ansie prodotte dal rischio- criminalità, specie quando la fonte di tale rischio viene identificata nel “diverso”, nello straniero, in quell’ immigrato extracomunitario che finisce con l’assumere il ruolo di nuovo nemico della società da controllare, punire e bandire: insomma, inasprire la risposta punitiva nei confronti del presunto nemico significa farsi populisticamente carico del bisogno di sicurezza del popolo sano, a difesa di una sorta di “ideologia del guscio” e di una supposta identità culturale ( e perfino razziale!) che rischierebbe di essere inquinata dai nuovi barbari.

In questo che lei chiama «farsi carico populisticamente del bisogno di sicurezza» rientra anche la creazione di nuove fattispecie di reato?

Sì, in generale può parlarsi di populismo penale in tutti i casi, in cui i politici assecondano la tentazione di creare nuovi reati o inasprire reati preesistenti allo scopo di dimostrare alla gente di volere combattere sul serio e in modo drastico i diversi mali che affiggono la società. Insomma, la risposta punitiva rappresenta uno strumento non solo apparentemente risolutore proprio perché energico, ma anche molto comunicativo perché semplice, facilmente comprensibile da tutti nella sua elementare simbologia; inoltre, essa canalizza pulsioni vendicative e sentimenti di indignazione morale diffusi a livello popolare e, ancora, esime la politica dalla ricerca di strategie di intervento più costose e tecnicamente più appropriate. Questa ricorrente tendenza alla strumentalizzazione politica del diritto penale, e all’impiego della punizione come medicina quasi per ogni malattia sociale è stata, non a caso, esplicitamente criticata anche da Papa Francesco.

E veniamo ora alla seconda forma di populismo penale, il populismo giudiziario...

Il “populismo giudiziario”, quale specifica forma di manifestazione del populismo penale sul versante della giurisdizione, è un fenomeno che ricorre tutte le volte in cui il magistrato pretende di assumere il ruolo di autentico rappresentante o interprete dei veri interessi e delle aspettative di giustizia del popolo ( o della cosiddetta gente), e ciò in una logica di concorrenza- supplenza, e in alcuni casi di aperto conflitto con il potere politico ufficiale. Questa sorta di magistratotribuno, che pretende di entrare in rapporto diretto con i cittadini, finisce col far derivare la principale fonte di legittimazione del proprio operato, piuttosto che dal vincolo alle leggi scritte così come prodotte dalla politica, dal consenso e dall’appoggio popolare.

Viene automatico chiederle: possiamo fare qualche esempio, più o meno recente?

Esemplificazioni concrete d’un tale populismo giudiziario non è difficile rinvenirne, ieri come oggi. E’ fin troppo facile individuarne un modello prototipico nell’Antonio Di Pietro protagonista di “Mani pulite”. Anzi, direi che proprio Di Pietro ha acceso la miccia di un populismo destinato, successivamente, a proliferare in forme anche più direttamente politiche. Aggiungo, incidentalmente, che sarebbe anche maturato il tempo per effettuare un autentico bilancio critico degli effetti politici ad ampio raggio – alcuni dei quali, a mio giudizio, del tutto negativi – prodotti dalla cosiddetta rivoluzione giudiziaria milanese. Personalmente, temo che una giustizia penale che si autoinveste di missioni palingenetiche, alla fine, causi più danni che vantaggi.

“Mani pulite” come modello di populismo giudiziario, dunque. Di quale missione palingenetica si sa- rebbero investiti i magistrati milanesi?

La cosiddetta rivoluzione giudiziaria realizzata dal pool milanese non avrebbe potuto vedere la luce se i pubblici ministeri non si fossero accollati la missione di ripulire la vita pubblica e moralizzare la politica, credendo di assolvere così una sorta di mandato popolare neppure tanto tacito. Altra cosa è che un obiettivo “sistemico” così ambizioso fosse veramente alla portata dell’azione giudiziaria di contrasto della corruzione. A riconsiderare quell’esperienza a venticinque anni di distanza, sembra più che lecito dubitarne.

Ecco il punto: è possibile associare il termine populismo alla giustizia, quindi?

Si può associare se utilizziamo il termine “giustizia” per indicare i bisogni, le aspettative di tutela e le aspirazioni di giustizia della popolazione secondo la chiave interpretativa che pretendono di fornirne le forze politiche o i magistrati di vocazione populista. Se guardiamo al concetto di giustizia sotto un’angolazione diversa e più generale, invece, tra populismo e giustizia può esservi conflitto.

Proviamo ora a ricercare le origini del fenomeno. Secondo lei dove affondano?

Il discorso è complesso. Direi una miscela di fattori oggettivi o di contesto, e soggettivi come il protagonismo di una parte della magistratura. Tra i fattori di contesto, annovererei – in sintesi – la crisi della politica ufficiale e la sfiducia verso i politici, l’emergere di tendenze antipolitiche ( o, meglio, antipartitiche), la tentazione politica di delegare alla magistratura il compito di affrontare e risolvere grosse questioni sociali, criminali e non. Tra i fattori soggettivi, porrei l’accento sulla vocazione lato sensu politica di una parte della magistratura, sul diffondersi di una cultura giudiziaria di tipo attivistico- combattente e sulla tendenza – appunto – di alcuni magistrati a impersonare il ruolo di giustizieri, angeli del bene o tribuni del popolo. Questi fattori oggettivi e soggettivi interagiscono secondo dinamiche complesse e non univoche.

Provando a spostare l’analisi sull’attuale sistema politico, si può dire che il diritto penale è stato strumentalizzato in chiave populista?

Questo fenomeno di strumentalizzazione è esistita e continua ad esistere, peraltro sia a destra che a sinistra.

Concretamente, possiamo citare qualche caso?

Faccio due esempi, entrambi emblematici: la circostanza aggravante della clandestinità introdotta in epoca berlusconiana, e poi bocciata dalla Corte costituzionale; il nuovo reato di omicidio stradale fortemente voluto da Matteo Renzi, in una prospettiva sinergica populista- vittimaria: nel senso che la motivazione politica di fondo sottostante all’omicidio stradale ( come reato autonomo) è stata non solo quella di dare un segnale anche simbolico di grande rigore nel contrastare la criminalità stradale con pene draconiane, ma anche di indirizzare un messaggio di attenzione e vicinanza nei confronti dei familiari delle vittime della strada e delle loro associazioni. Al di là di questo discutibilissimo populismo vittimario, quel che rimane da dimostrare con criteri empirici è – beninteso – che l’omicidio stradale serva davvero a prevenire più efficacemente gli incidenti mortali.

Secondo lei la politica sta tendendo ad avvicinarsi al lessico tipicamente “accusatorio” della magistratura requirente?

Ritengo che vi siano esempi di questo avvicinamento anche in Italia. Alludo, com’ è intuibile, al fenomeno di esponenti politici a vari livelli che pongono al centro della loro azione politica o del loro programma di governo la lotta alla criminalità o la difesa della legalità: una sorta di professionismo politico specificamente anticriminale o antimafioso. Con una tendenziale differenza, peraltro, a seconda che questo tipo di politico militi sul fronte conservatore o progressista: nel primo caso, egli muoverà guerra soprattutto alla criminalità comune e alla criminalità da strada; nel secondo caso, alle mafie e alla criminalità dei “colletti bianchi”. In entrambi i casi, comunque, il politico di turno tenderà a vestire i panni del pubblico ministero più che del giudice: porrà infatti l’accento, con parecchia enfasi, sulla necessità di denunciare, indagare, accertare, impiegare tutti i mezzi di contrasto possibili e immaginabili per sradicare la mala pianta del crimine e fare terra bruciata intorno ad esso, applicare pene draconiane, controllare e neutralizzare gli individui pericolosi o sospettabili tali.

Tornando al populismo penale, il termine viene utilizzato in accezione negativa. Eppure lei ha scritto che il diritto penale è, in qualche modo o misura, populistico. E’ una provocazione?

Sì è una provocazione intellettuale, nel senso che tento di chiarire. Tradizionalmente, ogni codice penale è stato considerato una specie di marcatore simbolico dell’identità culturale e valoriale di un determinato popolo: in questo senso, ogni codice nazionale rifletterebbe la storia, i valori, gli usi sociali, i sentimenti collettivi della nazione in questione. Con formula efficace, si è anche detto che un codice penale rispecchia il “minimo etico” della popolazione. Ciò premesso, io avanzerei in realtà riserve rispetto alla tendenza a caricare il dritto penale di valenze fortemente identitarie, a maggior ragione nelle società in cui viviamo caratterizzate da un accentuato pluralismo: incombe, infatti, il rischio di voler autoritariamente attribuire alla punizione il compito illusorio di riaffermare o rinsaldare identità “comunitarie” ormai inesistenti o indebolite contro criminali percepiti come nemici estranei e inquinanti. Un simile atteggiamento sarebbe non solo incostituzionale, ma sostanzialmente fascistico- razzistico.

Nel suo saggio sul populismo penale, lei cita il criminologo Jonathan Simon, che attribuisce un ruolo politico decisivo alla paura per la criminalità. Che funzione esercita, secondo lei, la paura nell’affermarsi del populismo?

Un ruolo certo non piccolo, non solo in Italia. Come ha appunto messo in evidenza Simon riguardo ad esempio agli Stati uniti, si può verosimilmente diagnosticare uno specifico paradigma di governance politica incentrato sulle strategie di repressione e prevenzione della criminalità quali essenziali elementi costitutivi dell’azione di governo. Ma il fenomeno è da tempo registrabile in molti paesi.

Per concludere, le richiamo una citazione di Leonardo Sciascia che lei usa come incipit del suo saggio: “Quando un uomo sceglie la professione di giudicare i propri simili, deve rassegnarsi al paradosso doloroso per quanto sia - che non si può essere giudice tenendo conto dell’opinione pubblica, ma nemmeno non tenendone conto”. Lei condivide? Ma come può chi giudica tenere conto dell’opinione pubblica?

Condivido il senso profondo del paradosso sciasciano, che lascia trasparire la difficoltà oggettiva ma, al tempo stesso, la necessità di conciliare in qualche misura due esigenze opposte. Cioè il giudice dovrebbe in teoria, per un verso, essere sempre capace di prendere criticamente le distanze dal clima ambientale, dalle pressioni esterne e dalle aspettative di punizione delle stesse vittime del reato e, aggiungerei, anche dai propri pregiudizi e dai sentimenti personali, e di emettere decisioni basate soprattutto sulle norme, sul ragionamento rigoroso e sul senso di equilibrio, in modo da contemperare tutti i valori in campo: il che, passando dalla teoria alla realtà, può peraltro avverarsi soltanto fino a un certo punto. Anche i giudici sono esseri umani!

E però rimane il fardello dell’opinione pubblica...

Infatti. Per altro verso, chi giudica neppure dovrebbe pronunciare sentenze così difformi dalle aspettative della società esterna e delle vittime da risultare poco comprensibili e, perciò, inaccettabili. Ma la grande difficoltà, il dramma stanno proprio in questo: non di rado, le aspettative popolari di giustizia sono molto emotive, poco filtrate razionalmente e perciò, come tali, irricevibili da una giustizia che aspiri a condannare e punire sulla base di motivazioni razionali e in misura proporzionata alla gravità dei reati e delle colpe accertate.

Viene da chiederle, se mai esiste una risposta: è possibile trovare la “misura” nel giudicare?

Che cosa sia davvero “proporzionato” in campo penale, è una questione a sua volta intrinsecamente controvertibile: in proposito, non c’è verità scientifica, né si può esigere la precisione del farmacista. Si ripropone, dunque, il paradosso “doloroso” di Sciascia: un paradosso che non consente facili vie di uscita, né tollera risposte capaci di tranquillizzare – appunto – la coscienza di chi ha scelto la professione di giudicare.