Era solo il marzo scorso quando in Francia si infiammava il dibattito attorno allo strumento inquisitorio delle intercettazioni a seguito della condanna dell’ex Presidente Nicolas Sarkozy per fatti di corruzione e traffico di influenze. L’asserita prova veniva acquisita – almeno per il primo grado di giudizio – tramite l’ascolto delle conversazioni telefoniche tra Sarkozy e il suo avvocato di fiducia, Thierry Herzog, e conseguente trascrizione delle stesse, così che potessero essere successivamente utilizzate in fase dibattimentale.A distanza di pochi mesi, in un clima di generale unanimità, l’Assemblea francese ha approvato un emendamento che incrementa le tutele previste in seno al Code de procédure pénale, andando a blindare il segreto professionale degli avvocati d’oltralpe. Cosa può insegnare all’Italia? L’esame delle contrapposte posizioni, il ministro Eric Dupond - Moretti da un lato e l’Union syndicale des magistrats dall’altro, andrà pertanto condotto con occhio critico dovendosi necessariamente procedere ad un non semplice bilanciamento di interessi: il raggiungimento della verità in sede processuale – tramite l’utilizzo anche delle intercettazioni – e la tutela del diritto di difesa e del segreto professionale dall’altro.Per quanto concerne l’ordinamento francese, la difesa di Sarkozy, nell’ambito del procedimento che l’ha visto coinvolto per fatti di corruzione e traffico di influenze, chiedeva, dinanzi alla Cassazione, l’inutilizzabilità delle intercettazioni, in quanto il loro utilizzo risulterebbe confliggente con gli articoli 6, 8 e 13 Cedu, nonché con vari articoli del codice di procedura francese inerenti alla disciplina “des interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques”. Un primo argomento avanzato dalla difesa criticava il Giudice istruttore per non aver informato il Presidente dell’Ordine degli Avvocati dell’intervenuta attività di intercettazione. L’art. 100-7 del Code de procédure pénale, infatti, rappresenta una prima tutela da infiltrazioni della Magistratura inquirente nel rapporto avvocato- cliente, disponendo che nessuna intercettazione può intervenire su una linea telefonica di uno studio legale, ovvero domicilio di un avvocato, senza che prima venga informato il rispettivo Presidente dell’Ordine. Tuttavia, l’articolo si riferisce solo alla linea telefonica dell’utilizzatore, di colui che ne dispone, non anche del suo interlocutore. Sul punto la giurisprudenza francese si muove unanime e dal momento che la linea telefonica rispondente al nome di Paul Bismuth – nome falso – era stata attivata, e veniva utilizzata, dall’ex Presidente francese, non si può dire operante l’art. 100-7. Sulla linea sottoposta ad intercettazioni, infatti, l’avvocato Herzog era un semplice interlocutore.Un secondo argomento è sempre incentrato sulla violazione dei summenzionati articoli Cedu, nonché dell’articolo 100-5 del Code de procédure pénale. Quest’ultimo dispone che, a pena di nullità, la corrispondenza con un avvocato relativa all’esercizio dei diritti di difesa non può essere trascritta. La Camera Penale francese, in linea con la passata giurisprudenza, ha consentito le trascrizioni affermando che queste fossero estranee a un qualsiasi esercizio dei diritti di difesa.La disciplina codicistica e giurisprudenziale d’oltralpe non risulta troppo dissimile da quella italiana.Nel nostro ordinamento la tutela delle conversazioni telefoniche tra cliente e avvocato è affidata dal dettato dell’articolo 103 c.p.p..Alla luce di quanto sin qui detto, i rispettivi ordinamenti accordano le medesime tutele, fatta eccezione per due aspetti. A differenza di quanto accade in Italia, ove è necessario informare l’Ordine Forense solo in ordine all’attività di ispezione e non anche di intercettazione, il Code de procédure pénale all’art. 100-7 dispone che il Presidente dell’Ordine sia informato dal Giudice Istruttore qualora intenda procedere ad attività captativa di un’utenza riferibile allo studio di un avvocato, ovvero suo domicilio. Il codice di rito francese, all’articolo 100-7, stabilisce che l’attività di intercettazione non può effettuarsi sulla linea telefonica di un avvocato o del domicilio dello stesso, senza che sia informato il Presidente dell’ordine di appartenenza. Il riferimento alla “linea telefonica” è il cavallo di Troia che in Francia consente e ha consentito, nel procedimento a carico di Sarkozy, di superare la tutela legale prevista in favore dei difensori e loro assistiti.Su quest’ultimo punto una riforma, a parere dello scrivente, appare auspicabile, non potendosi ancorare la tutela di principi, quali quello di difesa e del segreto professionale, a un aspetto meramente tecnico: la linea telefonica sulla quale si svolgono le conversazioni. Le informazioni scambiate tra cliente e proprio difensore di fiducia dovrebbero essere sempre sottoposte a tutela, per il solo fatto di essere tali, al di là di quale sia il mezzo e il luogo in cui avvengono, pur con tutti i limiti giustamente apposti dalla giurisprudenza come si vedrà infra.I risultati raggiunti dalle rispettive giurisprudenze sono pressoché concordi: la tutela non è estesa a ogni attività telefonica del difensore in quanto tale, in virtù della sua sola qualifica, ma è circoscritta alle conversazioni attinenti all’attività professionale, concernenti ossia le funzioni del suo incarico professionale di difesa (Cfr. Cour de cassation, criminelle 22 mars 2016, 15-83.205; Cass. pen. n. 55253/2016).Dello stesso avviso anche la nostra Suprema Corte, la quale afferma che “L'art. 103, comma 5, c.p.p., nel vietare le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni dei difensori, mirando a garantire l'esercizio del diritto di difesa, ha ad oggetto le sole conversazioni o comunicazioni relative agli affari nei quali i legali esercitano la loro attività difensiva, e non si estende, quindi, alle conversazioni che integrino esse stesse reato” (Cass. pen. n. 35656/2003). In quest’ultimo caso le intercettazioni si erano rese ammissibili in quanto il legale del soggetto indagato aveva asseritamente preavvertito il suo cliente delle iniziative assunte dalle forze di polizia, fornendo consigli su come evitare la cattura e commettendo così il reato di favoreggiamento, oltrepassando l’area di tutela circoscritta dal 103 c.p.p., relativa all’esercizio delle attività difensive. La soluzione di buon senso parrebbe quella di limitare l’utilizzo delle intercettazioni “a rete”, incontrollate e senza precisi fini investigativi; nella riforma prevedere un’immunità per il ceto forense mitigata dalla locuzione “fuori dai casi di concorso nel reato” ovvero -come sopra espresso- di commissione del medesimo, sempre compiendo un giudizio ex ante sul dispiego del mezzo e non a posteriori, quando ormai l’Assistito e il suo difensore sono stati ampiamente ascoltati. Il diritto di difesa è inviolabile se compiuto nel rispetto delle norme, del Codice Deontologico e della posizione del proprio Assistito, proprio per questo la figura dell’avvocato è complessa poiché divisa dall’osservanza delle legge, sempre, e dai doveri di difesa.
