Il diritto che cos’è? Il diritto è scienza pratica, of course! Tolta l’intrusione anglosassone, l’espressione è quella di un grande giurista dello scorso secolo, Salvatore Pugliatti, che ammoniva che il diritto serve solo se vive davvero nel tessuto della società, nella carne viva degli interessi, nell’ordine dei rapporti tra i cittadini.

E’ per questo che, in verità, ho trovato un po’ appannata l’obiezione mossa al Governo da molti costituzionalisti, con non poca visibilità mediatica: il DPCM è un provvedimento amministrativo e non può limitare le libertà personali che per Costituzione possono essere incise solo con atti aventi forza di legge. Dunque, per imporre le zone rosse prima e il lockdown dopo, sarebbe stato necessario convocare il Consiglio dei Ministri, deliberare un decreto legge e recepirlo del decreto del Capo dello Stato. L’uomo comune, però, si chiede: il tempo c’era? E visto che si discute molto del perché non si è immediatamente chiuso questo o quel focolaio, non sarà che l’unico strumento per intervenire in questi casi fosse alla fine un più agile provvedimento amministrativo? Non solo, le condizioni cambiano giorno dopo giorno durante una pandemia e serve intervenire con flessibilità e modificare con prontezza. Come si fa a modificare un DL dopo l’altro, dato che la Corte costituzionale oltretutto spiega che i DL non possono nemmeno essere reiterati. Insomma, il provvedimento amministrativo potrebbe servire eccome per gestire una pandemia.

E’ vero che in un dibattito ininterrotto tra i cultori del diritto pubblico sin dal 1948 molti hanno effettivamente sostenuto che le cosiddette ordinanze contingibili e urgenti ( provvedimenti amministrativi, appunto) non potrebbero intaccare le libertà assistite da riserva di legge. Ma questa tesi, mi sembra, finisce col tradire proprio la dimensione pratica che il diritto non può mai smarrire. Perché altrimenti bollare di incostituzionalità il provvedimento serve davvero a poco; a meno che qualcuno avesse immaginato di far sospendere i primi DPCM da parte del TAR del Lazio. Perché ci sono casi nei quali – e quello che abbiamo vissuto purtroppo è uno di essi – l’emergenza pressa alle porte delle libertà e pretende di scalfirle in nome del bilanciamento e della salvezza di altri e maggiori valori costituzionali. Del resto, la Corte costituzionale ha sempre detto – e con chiarezza – che le ordinanze urgenti sono ammesse, purché nella legge abbiano un fondamento e rispettino i principi generali dell’ordinamento e purché siano limitate nel tempo e nei contenuti. Inoltre, i DPCM di cui discutiamo sono stati poi “convalidati” in successivi DL. Quindi, dire che la tensione costituzionale sta nel fatto che si interviene con DPCM anziché con legge e che non si possono così toccare le libertà fondamentali è semplificare un po’ troppo e deviare dalla ragion pratica delle questioni di fondo. Con l’ulteriore conseguenza che, dovendo superare la pronta obiezione di restare così troppo distanti dalla realtà, si perdono di vista altri punti, che invece meglio testimoniano la posta in gioco: la tenuta delle nostre libertà e i limiti di sopportazione che la Costituzione può accettare. Così, dato che difficilmente vi sarebbero stati ricorsi e sospensioni del giudice amministrativo, il giusto contrappeso ai pur necessari primi DPCM emergenziali doveva esser cercato nel ruolo del Parlamento. La sua svalutazione, ridotto a uditore di scelte già bell’eseguite, è dipesa però da un decreto legge, il n. 19 del 25 marzo, e non da un DPCM, e in un momento nel quale l’opposizione è stata forse troppo distratta dalla prospettiva di cabine di regia rivelatesi piuttosto inconcludenti.

La giusta attenzione agli istituti, poi, ci guida meglio alla fase 2. Qui il potere amministrativo emergenziale cambia natura e la proporzionalità, insieme alle altre garanzie, si fa sentire con più forza. La compressione delle libertà dev’essere misurata su una giustificazione ragionevole. Altrimenti sono proprio i limiti alle ordinanze contingibili e urgenti che vengono in gioco. E’ in questa fase, dove l’emergenza si fa meno pressante per esser sostituita da un principio di precauzione, che il provvedimento amministrativo urgente si fa più fragile, soffre più limiti e richiede più controlli. L’approccio governativo nel prossimo futuro dovrebbe adattarsi a questa diversità e, pur nell’imponderabilità del rischio, esigere il sacrificio effettivamente ragionevole, tenendo conto degli altri valori in gioco oltre alla salute: libertà di circolazione, libertà di confessione religiosa, diritto al lavoro, all’istruzione, libertà di iniziativa economica, tutela del risparmio, solo per citare i principali. Come è stato detto da molti e come è stato fatto in altri paesi europei la ricetta potrebbe esser quella di lasciare maggiore libertà ai cittadini con alcune poche regole di fondo appellandosi esplicitamente, con tutti i controlli possibili, al loro senso di responsabilità e ai loro doveri che derivano dal principio di solidarietà dell’art. 2 Cost. Il modo in cui gli italiani si sono comportati finora dimostra che la cosa è fattibile. Altrimenti si rischia di perdere la dimensione pratica del diritto da un nuovo punto di vista: con ordinanze che, pur vietando tutto, vogliono concedere qualcosa, inciampando però su un congiunto o su una seconda casa.