Fin dai Romani ( Publilio Sirio, I sec. a. c.) si considera immanente ad ogni ordinamento giuridico la legittimità di un intervento delle autorità costituite in deroga alle norme vigenti, per contrastare una gravissima e improvvisa necessità.

Declinazione di tale principio sono nel nostro ordinamento le c. d. ordinanze “contingibili e urgenti”, che pur non essendo leggi ma atti amministrativi, possono introdurre norme, cioè ordini, comandi, proibizioni, sanzioni amministrative, deroghe alle leggi. Tra esse i Dpcm e le ordinanze emanate a causa del Covid19.

La costituzionalità di tali decreti è molto dubbia, avendo essi limitato diritti fondamentali costituzionali ( di riunione, di movimento, di culto, di impresa) e materie ove vige la riserva assoluta di legge, che la Corte Costituzionale ha escluso. Si dirà: ma il principio di emergenza? In fondo, la restrizione dei diritti costituzionali si è dimostrata utile per realizzare l’indispensabile distanziamento sociale. Perché queste questioni di lana caprina?

Perché la democrazia è una pianta scomoda e annovera molti più nemici che fautori. Quindi è necessario curarne i due elementi da cui è costituita: il contenuto e le procedure o forme. L’art. 1 afferma : «La sovranità appartiene al Popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». Le forme della Carta sono appunto quelle procedure, passaggi, accortezze, check and balance che permettono di raggiungere il fine ultimo di questa forma di Stato, il suo primo e vero contenuto, vale a dire l’appartenenza della sovranità solo al Popolo. Esse garantiscono anche gli altri contenuti, appunto i diritti e le libertà costituzionali, e li conciliano con il principio di necessità non espresso, ma immanente. Anche i contenuti, quindi, possono essere incisi in caso di emergenza, secondo il principio, purché le limitazioni scaturiscano dal rispetto delle forme cioè della sovranità popolare. In conclusione, l’incostituzionalità si ha non tanto per la limitazione del diritto, quanto perché il limite non è posto secondo la forma costituzionale parlamentare che significa garantire la sua provenienza dalla sovranità del Popolo.

Questa è la violazione avvenuta in questa contingenza perché sono stati accentrati nelle mani del governo il potere normativo e quello esecutivo. Situazione dalla quale metteva in guardia Montesquieu. Il drammatico dubbio è quindi che con il pretesto della emergenza, si tenti di cambiare il volto stesso della democrazia occidentale, andando verso una democrazia autoritaria, ossimoro che cela una nuova forma di Stato autoritario. In particolare lo “Stato d’eccezione” nel quale avviene una commutazione dalla legalità, per la quale le istituzioni devono rispettare le leggi ( the rule of law, l’impero della legge) cioè lo Stato di diritto, alla mera legittimazione, per la quale l’ordinamento politico si legittima in funzione non della legge emanata dal Parlamento in nome del popolo, ma di argomenti giuridici e morali extralegali, anche contingenti, che lo fanno ritenere degno d'essere riconosciuto all'interno e all'esterno. In tal modo, però, non è più la sovranità popolare a legittimare lo Stato, ma è questo che si legittima da sé in modo autoreferenziale attribuendosi, tramite il governo, il potere di eccezione al solo presentarsi di una situazione di crisi o difficoltà, cioè praticamente sempre. Infatti, a questi argomenti legittimanti apparterrebbero non solo la situazione d’emergenza ( guerra, catastrofi naturali), ma anche le situazioni nelle quali si manifesti la necessità di un governo forte che adotti misure impopolari: tumulti popolari, disgregazione del corpo sociale, crisi economiche e finanziarie, presenza vera o presunta di nemici interni o esterni. In contrapposizione polemica con lo stato liberal- democratico ritenuto incapace di decisione politica e di sovranità, e a favore dell’uomo della provvidenza, decisionista, che guidi il Paese verso le progressive strade magari della c. d. democrazia cinese o coreana.

Avvertito dalle molte critiche in questo senso, il governo ha presentato al Parlamento un decreto legge ( n. 19 del 2020) con il quale ha creduto di aggiustare la situazione. In realtà nulla è cambiato, perché il Dl enumera e descrive tutte le misure restrittive già contenute nei precedenti Dpcm, ma non le adotta, delegandole al Presidente. E’ questi che decide sulla esistenza o no dello stato di eccezione, non il Parlamento.

Ma chi ha il potere di decidere lo stato di eccezione e sospendere il diritto, possiede la sovranità, e dunque la sovranità si sposta dal popolo al Presidente. Occorre riportare immediatamente in Parlamento l’asse non solo della discussione, ma soprattutto della decisione, attraverso la conversione di decreti legge aventi però, questa volta, un contenuto dispositivo e non meramente autorizzatorio. Perché nessuno esercita la sovranità in Italia altri che il Parlamento in nome e per conto del popolo.