Il 24 ottobre 1989 entrava in vigore il nuovo codice di procedura penale, detto anche codice “Vassalli”, per ricordare il nome del ministro di Grazia e Giustizia dell’epoca, Giuliano Vassalli. Tuttavia il codice che abbiamo oggi non è quello originario di impostazione accusatoria e garantista. A causa, secondo i professori Paolo Ferrua e Giorgio Spangher, emeriti di diritto processuale penale rispettivamente all'Università di Torino e di Roma La Sapienza, di un «Movimento, guidato da autorevoli magistrati, per la revisione in senso inquisitorio del codice di rito» e per «i processi per le stragi di Capaci e Via D'Amelio che hanno creato un doppio binario di cui non riusciamo a liberarci».

Professor Ferrua che bilancio si può fare?

Il codice, fondato sul modello accusatorio, purtroppo non è riuscito gradito alla maggioranza dei magistrati; e l’esperienza insegna che, quando una legge incontra l’ostilità della magistratura chiamata ad applicarla ha buone possibilità di risolversi in un fallimento. L’inchiostro delle pagine del nuovo codice non era ancora asciutto che già nasceva un Movimento, guidato da autorevoli magistrati, per la revisione in senso inquisitorio del codice di rito. La Corte costituzionale, accogliendo quelle istanze, demoliva nel 1992 i pilastri del processo accusatorio. L’aspetto più desolante della svolta inquisitoria sta nell’avere ritenuto che il metodo del contraddittorio fosse di ostacolo all’accertamento della verità, quando, invece, è il suo più prezioso alleato. Con il senno di poi cosa è mancato al buon esito del codice? Senza dubbio un grave errore è stato di non avere contestualmente provveduto alla revisione dell’ordinamento giudiziario, data la stretta connessione che lo lega al modello di processo. Ma, soprattutto, occorreva che la riforma fosse accompagnata da un sistema di educazione, anzi di rieducazione degli operatori chiamati ad applicarla, da una paideia, per usare una parola pesante, ma efficace. Bisognava convincere i magistrati che la legittimazione del loro terribile potere punitivo regge su due principi fondamentali, che sono condizioni di accettazione sociale della pena: la soggezione del giudice alla legge, a partire da quella costituzionale; lo scrupoloso rispetto del contraddittorio, che non è soltanto un diritto individuale, ma una garanzia epistemica, funzionale alla migliore ricostruzione dei fatti.

Professor Spangher le emergenze come hanno stravolto il modello processuale?

Dobbiamo dire la verità guardando la situazione attuale: certamente il codice che noi oggi abbiamo è lontano da quello del 1930, nato in un'epoca particolare. Ma non è neanche quello del 1988, quello che avevamo sognato, il primo codice di garanzia. Non lo è perché purtroppo i codici sono permeabili ai cambiamenti culturali del Paese. Il codice del 1988 ha dovuto scontrarsi con i fenomeni della criminalità organizzata domestica e di quella internazionale, con le emergenze sociali legate alla sicurezza. E purtroppo non ha resistito all'urto di questi fenomeni che sono stati utilizzati, dalla politica e dalla magistratura, per introdurre un modello contrario a quello accusatorio e garantista. Basti pensare al fatto che le dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari potevano acquisire valore probatorio anche senza il vaglio dibattimentale. Se la stagione di Mani Pulite è stata caratterizzata dall'abuso e dallo stravolgimento dell'istituto della custodia cautelare, a stravolgere letteralmente l'impianto accusatorio sono stati i processi per le stragi di Capaci e Via D'Amelio che hanno creato un doppio binario di cui non riusciamo a liberarci. Tutte queste emergenze hanno provocato la progressiva erosione delle connotazioni accusatorie del nuovo modello processuale, con il progressivo trasferimento della centralità del procedimento dalla fase del dibattimento a quella delle indagini preliminari. In generale sono soprattutto i pubblici ministeri ad essere impermeabili alle logiche di garanzia perché credono di doversi fare carico degli obiettivi e dei risultati del processo. E questo capita talvolta anche ai giudici mossi da istanze etiche invece che da una visione laica del giudizio. Nella delega del 1988 non figurava la parola contraddittorio, ma oralità. Con l'introduzione dei principi del giusto processo in Costituzione, riforma con la quale il legislatore ha voluto in qualche modo riequilibrare l'impatto degli effetti distorsivi delle sentenze della Corte costituzionale del biennio 1992-1994, il discorso si è spostato sul contraddittorio. In questa differenziazione tra oralità e contraddittorio sta forse lo iato tra un modello che si poteva sperare e un modello che ci troviamo a gestire. Oggi possiamo dire che oggettivamente il processo penale accusatorio non c'è più, ha vissuto una stagione abbastanza breve prima che le varie emergenze ne stravolgessero i tratti distintivi; successivamente si è cercato di ricostruire alcuni profili di garanzia sull'impianto che ne è derivato, ma l'obiettivo non è stato ancora raggiunto.

Professor Ferrua grazie alla riforma costituzionale (1999-2000) accogliamo in Costituzione i principi del giusto processo. Nonostante questo, in diversi vostri interventi ho sentito dirvi: il processo accusatorio è morto. Perché?

Il giusto processo è la risposta tardiva, ma inevitabile, alla svolta inquisitoria. La Corte costituzionale persisteva nel ritenere il contraddittorio nella formazione della prova incompatibile con i precetti costituzionali; è stato, quindi, necessario scrivere a chiare lettere nella Costituzione ciò che, a torto, la Corte si rifiutava di leggere nel testo originario. Con la riforma dell’art. 111 Cost. il modello accusatorio risuscita; ma, se cessa l’attacco frontale ai suoi principi, ne inizia uno più subdolo, connotato dal loro svilimento nella prassi e nella giurisprudenza. Questo svilimento si manifesta in tre forme. La prima è quella delle interpretazioni “creative”, ossia delle sentenze che praticano una lettura fortemente riduttiva delle garanzie; alludo, ad esempio, alla sentenza ‘Bajrami’ delle Sezioni unite che ha subordinato la rinnovazione della prova, in caso di mutamento del collegio giudicante, a condizioni di cui non v’è traccia nella legge; o alla sentenza costituzionale che ha suggerito al legislatore di introdurre deroghe alla oralità, sotto l’alibi della lentezza del processo (n. 132 del 2019).La seconda è rappresentata dalla sostanziale inerzia del legislatore che, anziché ristabilire la legalità, asseconda le interpretazioni riduttive delle garanzie, traducendole in legge. Il diritto “vivente” di origine giurisprudenziale, che idealmente dovrebbe essere lo specchio fedele del diritto “vigente”, prodotto dal legislatore, si è progressivamente reso autonomo, al punto che oggi è il diritto “vigente” ad inseguire e ad uniformarsi al diritto “vivente”. Il terzo fattore è l’intollerabile lentezza del processo che mortifica l’effettività delle regole del processo accusatorio; una lentezza che non ha nulla di naturale né di inevitabile, ma che, anzi, si direbbe funzionale proprio al fallimento di quel modello.

Professori la riforma Cartabia migliora o peggiora il sistema delle garanzie del processo

Spangher: Ormai da tempo c'è la sensazione che il codice di procedura penale abbia bisogno di un restyling complessivo. Ma non ci sono né la forza né la determinazione né tantomeno una visione strutturale di come possa essere un nuovo processo penale. Si è proceduto, e lo si continua a fare, per aggiustamenti settoriali: prima la Commissione Canzio, poi la riforma Orlando, ora quella Cartabia. Appena si riesce a trovare una aggregazione politica per modificare determinati profili, lo si fa. Ma manca sempre una visione di sistema allargata. Ora con la riforma Cartabia, ma anche prima con la Bonafede, si è cominciato a discutere della durata delle indagini, dei criteri di priorità, della ragionevole durata, di strumenti deflattivi dell'attività investigativa: insomma si è cercato di mettere in atto dei correttivi contro alcune patologie, ma sempre senza un intervento organico di ampio respiro e con la solita stortura del doppio binario per i reati di criminalità organizzata. Ferrua: Più che migliorare o peggiorare, altera gravemente le linee di un processo fondato sul contraddittorio dibattimentale. Il punto di forza del modello accusatorio è di rendere giustizia alla luce del giorno. Questo rimane il suo eterno titolo di gloria, ma è anche ciò che lo condanna agli occhi di quanti amano gli accordi sotterranei, gli intrugli tra le parti, i dialoghi confidenziali tra inquirenti e inquisiti, le prove raccolte nell’occulto. Con la riforma Cartabia, l’asse del processo si sposta ulteriormente verso la fase delle indagini; il contraddittorio dibattimentale è visto con sospetto, come evento da evitare per quanto possibile; l’improcedibilità, che tronca il processo lasciando in vita l’ipotesi di reato, costituisce un tipico esempio di giustizia denegata, in tensione con l’obbligatorietà dell’azione penale. Chiunque dovrebbe capire che l’impegno della legge ad assicurare la ragionevole durata del processo esige interventi acceleratori volti a favorire, nel pieno rispetto delle garanzie, una tempestiva risposta nel merito alla domanda aperta dall’accusa; non certo la nichilistica fine del processo all’insegna della “improcedibilità”. Cosa sarebbe stato utile? Una coraggiosa attività di depenalizzazione, l’aumento dell’organico dei magistrati, una maggiore fluidità delle indagini preliminari, la soppressione dell’udienza preliminare o la sua previsione solo a richiesta dell’imputato, l’abolizione dell’appello del pubblico ministero, la forte riduzione della custodia cautelare.

Professor Spangher i pubblici ministeri posseggono un potere improprio in termini di equilibri costituzionali?

Non c'è dubbio che nell'evoluzione del modello processuale i poteri dei pubblici ministeri si siano significativamente rafforzati. Il modello originario prevedeva che il pm raccogliesse elementi di prova destinati a rifluire nel dibattimento per una verifica del fondamento dell'azione. Come contrappasso, gli si contrapponeva un giudice per le indagini preliminari debole chiamato semplicemente a verificare che non ci fossero lesioni dei diritti costituzionali dell'indagato. Questa debolezza del giudice è cresciuta nel tempo parallelamente al rafforzamento dei poteri del pm. Il problema attuale del nostro sistema, quindi, non è rappresentato solo dal gigantismo dei pm, quanto anche dal nanismo dei giudici. Tutta la filosofia processuale ne è risultata alterata, tanto da determinare dei contraccolpi. Prima si è rafforzato il ruolo dell'udienza preliminare, poi si è dato maggior vigore all'istituto dell'incidente probatorio, e in quest'ultima fase si cerca di riequilibrare o di contenere questo potere attraverso un rafforzamento del ruolo del giudice affinché lo stesso possa incidere, anche con effettivi provvedimenti di controllo, sul rispetto delle garanzie da parte del pm. Ma tutto questo non basta per depotenziare l'azione del pm, dal momento che il centro del processo dovrebbe essere comunque il giudizio, la fase dibattimentale, l'esame incrociato (e purtroppo la cross-examination non è ancora percepita dai giudici in una logica di garanzia). E anche nella riforma Cartabia la parte più carente dal punto di vista delle novità è proprio la fase del giudizio.