Siamo così giunti finalmente al tema più scottante e che più di ogni altro ha fatto discutere in passato i criminalisti, fino a diventare un paradigma di riferimento obbligato per saggiare il tasso di giuridicità di un ordinamento: la tortura.  Beccaria si preoccupa di chiarire immediatamente con logica inoppugnabile i termini reali del problema: o il delitto è certo oppure è incerto; se è certo, la tortura è del tutto inutile in quanto la confessione del reo è superflua; se invece è incerto, la tortura è indebita, in quanto sarebbe applicata ad un innocente, quale deve essere considerato l’accusato fino alla prova definitiva e inoppugnabile della sua colpevolezza.

Non so fino a che punto ci si renda conto della preziosa posizione di Beccaria in ordine alla presunzione di innocenza, difesa e razionalmente affermata oltre due secoli e mezzo or sono, quando nessuno neppure ne parlava o la ipotizzava, presunzione che oggi purtroppo a volte viene dimenticata o messa fra parentesi. Per questo, Beccaria insiste che nessuno può chiamarsi reo fino a quando la sua colpevolezza sia accertata attraverso la sentenza del giudice.  Per il giurista milanese, nessuno dei motivi che vengono tradizionalmente offerti per giustificare la tortura – atterrire gli uomini, purgare l’infamia ecc. – regge ad una seria critica.

A ben vedere, secondo Beccaria la tortura è equiparabile alle celebri prove legali in uso nel medioevo, quali la prova del fuoco, quella dell’acqua bollente, insomma ai cosiddetti giudizi di Dio e di questi soffre tutta la irrazionalità giuridica e la casualità.. . Secondo la retta ragione, la sola differenza fra le prove barbaricamente legali e la tortura risiede nel fatto che mentre nelle prime l’esito dipende da fattori estrinseci e del tutto eventuali, in questa l’esito dipende in buona parte dalla volontà dell’accusato.

E’ pur vero – nota ancora il giurista – che la confessione fatta durante la tortura necessita, per essere valida, della conferma sotto giuramento fatta in un momento successivo, ma è anche vero che, assurdamente, in molti Stati se l’accusato non conferma quanto in precedenza dichiarato sotto tortura, verrà di nuovo sottoposto ai tormenti ( in certi Stati solo per tre volte, in altri a discrezione del giudice): insomma, un cane che si morde la coda, non se ne esce più.

Ma la vera argomentazione che rivela la assurdità della tortura sta nel fatto che l’innocente si trova in una posizione di svantaggio rispetto al colpevole.  Se infatti, viene torturato l’innocente, questi o confessa – per far cessare il tormento - ciò che non ha fatto e allora sarà condannato; oppure, non confessando, viene assolto e allora avrà patito ingiustamente una enorme sofferenza.  Se invece viene torturato il colpevole, se questi stoicamente sa resistere al dolore, verrà assolto.

Ne viene che mentre l’innocente avrà sempre perso qualcosa, il colpevole è messo in grado di guadagnare la propria impunità.  Nell’ambito di questa cornice giudiziaria, il giudice non è più un terzo imparziale, ma diviene “nemico del reo”, afferma in modo preciso Beccaria, non cerca la verità del fatto, ma cerca nel prigioniero il delitto attraverso la tortura.  E qui, Beccaria alza il tono del discorso attingendo compiutamente luoghi che oggi potremmo definire propri di una teoria generale del processo penale.

Infatti, egli distingue fra un processo penale offensivo, dove per essere dichiarati innocenti, bisogna prima esser detti rei, e perciò anche essere sottoposti alla tortura; e un processo penale informativo, dove invece prevale la ricerca imparziale del fatto da chiunque commesso.  In Europa, a metà del settecento, il secondo era sconosciuto, mentre il primo era l’unico concretamente sperimentato: oggi, usando il linguaggio dei giuristi contemporanei, diremmo che il processo inquisitorio deve lasciar spazio a quello accusatorio.

Oggi. Ma a metà del settecento era pericoloso affermare quelle che sembrano ovvie verità.  Beccaria conclude questa sezione della sua opera, criticando l’uso di far giurare gli accusati – come oggi avviene ancora purtroppo in America.  E ciò sia per motivi pratici, perchè mai il giuramento potrà spingere l’accusato a dichiararsi colpevole, sia che questi lo sia davvero, o anche se non lo sia; inoltre, l’uso del giuramento mescola quei due piani che per Beccaria devono restare sempre distinti, quello divino e quello umano.

C’è bisogno di aggiungere altro?

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