Si deve premettere che l’esame delle Sezioni Unite depositate il 30 dicembre 2022 necessita di una impostazione di diritto positivo, che non può non ispirare il giurista, sia esso Avvocato o Giudice, sia esso ricercatore. La Suprema Corte non è il legislatore, né potrà mai esserlo, al massimo può lamentare la incostituzionalità delle leggi oppure chiedere un’interpretazione pregiudiziale alla giurisdizione europea; oggi, dopo la riforma della giustizia civile del 2022, in casi particolari una cassazione del giudicato per contrarietà alla Cedu.

Nient’altro. Ognuno di noi è libero di fare politica, ma allora non è un giurista.

Il caso è noto, fecondazione avvenuta tra un ovocita di una donatrice anonima e i gameti del padre biologico, con successivo impianto dell'embrione nell'utero di una diversa donna, non anonima, che ha portato a termine la gravidanza e partorito il bambino in Canada, la sentenza canadese riconosce la genitorialità del padre biologico e del padre intenzionale, l’ufficiale di Stato civile veronese rifiuta la rettifica dello stato di nascita ( dove il bambino era stato riconosciuto figlio del padre biologico) per contrarietà all’ordine pubblico, ne nasce un contenzioso per il riconoscimento ex art. 67, legge. 2 agosto 1995, n. 218, della sentenza straniera. Dopo un esito positivo presso la Corte veneziana, il giudice di legittimità investito della impugnazione, rimette la questione, alle sezioni Unite, con l’ordinanza del 21 gennaio 2022, n. 1842.

Vi è da dire che la stessa Corte, in altra vicenda aveva pure tentato la via della incostituzionalità. Con ordinanza 29 aprile 2020, n, 8325 era stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 6, legge n. 40 del 2004, dell’art. 64, comma 1, lett. g), legge n. 218 del 1995 e dell’art. 18, d. P. R. n. 396 del 2000 “nella parte in cui non consentono, secondo l’interpretazione attuale del diritto vivente ( fornita dalle Sezioni unite), che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestione per altri ( altrimenti detta ‘ maternità surrogata’) del c. d. genitore d’intenzione non biologico”. In precedenza, infatti, le Sezioni Unite nel 2019 ( Cass., 8 maggio 2019, n. 12193), avevano negato la possibilità di riconoscere un provvedimento straniero che affermasse il rapporto di genitorialità con il genitore intenzionale rispetto ad un bambino nato a seguito di maternità surrogata, per il divieto di surrogazione dell’art. 12, comma 6, legge n. 40 del 2004, costituente

principio di ordine pubblico. Corte costituzionale 9 marzo 2021, n. 33, in risposta, ha condiviso la posizione delle Sezioni Unite del 2019, respingendo da un lato, il riconoscimento della sentenza straniera che si fonda su una maternità surrogata e dall’altro, sottolineando la necessità di bilanciare l’interesse del minore “alla luce del criterio di proporzionalità, con lo scopo legittimo perseguito dall’ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità, penalmente sanzionato dal legislatore”, aprendo quindi la prospettiva ad altri istituti, quali l’adozione in casi particolari ( dall'art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184 del 1983).

La Corte si è trovata dunque di fronte alla pronuncia della Consulta e alla sentenza delle sezioni Unite, ma soprattutto al divieto stabilito dall’art. 12, della legge 19 febbraio 2004 n. 40 che introduce il reato di intermediazione commerciale nell’ambito della procreazione per maternità surrogata, ma anche principio ( e valori) fondamentali espressi dagli artt. 2 e 29 Cost. che impediscono di vedere la donna come uno strumento piegato ai desiderata ( a titolo oneroso) della coppia committente.

La soluzione era tecnicamente obbligata sul piano positivo, il giudice di legittimità che è nato per il controllo della legalità, si è piegato, com’è suo dovere alla legge, dopo avere tentato la via della incostituzionalità. La strada da percorrere è altra e in essa deve essere ( rigorosamente) ponderato l’interesse del minore “alla luce del criterio di proporzionalità”, “con lo scopo legittimo perseguito dall’ordinamento” di vietare la maternità surrogata “…, penalmente sanzionato dal legislatore” ( dalla motivazione della Consulta).

La sentenza, grazie anche al suo illustre Relatore, opera un’analisi rigorosa della evoluzione del tema e giunge ad una soluzione obbligata, sul piano del diritto positivo, dimostrando che 60 pagine valgono la pena, nonostante le prediche su sintesi e chiarezza.

* Ordinario di diritto processuale civile, diritto della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, diritto processuale comparato dell’Università di Pisa