Analisi 21 Feb 2018 13:28 CET

L’indipendenza della magistratura

L’INTERVENTO DEL PRESIDENTE EMERITO DELLA CORTE DI CASSAZIONE/ 1

Pubblichiamo la prima parte di questo breve saggio del presidente emerito della Corte di Cassazione, GIOVANNI CANZIO.

Fra i vari temi che investono il “pianeta giustizia” merita una rinnovata riflessione quello della indipendenza della magistratura nel XXI secolo. Sembra davvero necessario procedere a un’operazione ri- costruttiva delle ragioni di un principio che, negli oltre 150 anni di storia dell’unità nazionale ed a 70 anni dalla Costituzione repubblicana, ne giustifichi l’attualità, attraverso la memoria di un percorso istituzionale lungo e travagliato e nella consapevolezza che si è in presenza di un nodo nevralgico dei rapporti fra i poteri dello Stato.

Interrogarsi sui principi di indipendenza e di autonomia della magistratura vuol dire, oggi, ri- scoprire il fondamento della legittimazione del magistrato nella società postmoderna, insieme con le ragioni della fiducia dei cittadini nell’ordine democratico.

1 Le ragioni e l’attualità di un principio.

Fra i vari temi che investono il “pianeta giustizia” merita una rinnovata riflessione quello della indipendenza della magistratura nel XXI secolo.

Sembra davvero necessario procedere a un’operazione ri- costruttiva delle ragioni di un principio che, negli oltre 150 anni di storia dell’unità nazionale ed a 70 anni dalla Costituzione repubblicana, ne giustifichi l’attualità, attraverso la memoria di un percorso istituzionale lungo e travagliato e nella consapevolezza che si è in presenza di un nodo nevralgico dei rapporti fra i poteri dello Stato.

Interrogarsi sui principi di indipendenza e di autonomia della magistratura vuol dire, oggi, riscoprire il fondamento della legittimazione del magistrato nella società postmoderna, insieme con le ragioni della fiducia dei cittadini nell’ordine democratico.

L’organizzazione della giurisdizione costituisce, infatti, uno dei cardini fondamentali dello Stato di diritto, perché mediante l’esercizio della giurisdizione si realizza la tutela dei diritti fondamentali della persona.

2. Un breve excursus storico.

2.1. L’età liberale.

Nello Statuto albertino del Regno d’Italia, promulgato il 4 marzo 1848, la magistratura era direttamente dipendente dal Re, capo del potere esecutivo, cui spettava la nomina dei magistrati- funzionari dell’ordine giudiziario ( l’art. 68 recitava: “La giustizia emana dal Re ed è amministrata in Suo nome dai giudici che Egli istituisce”). L’interpretazione autentica della legge era riservata esclusivamente al Parlamento, mentre il pubblico ministero, siccome rappresentante dell’esecutivo e gerarchicamente sottoposto al Ministro della giustizia, non veniva neppure menzionato nello Statuto.

All’esito dell’unificazione legislativa dei territori conquistati dopo il 1859, dopo l’estensione al resto d’Italia del modello organizzativo piemontese ( decreto Rattazzi del 13 novembre 1859), a sua volta ispirato a quello napoleonico, il controllo della magistratura restò affidato dalla prima legge sull’ordinamento giudiziario dello Stato unitario – r. d. 6 dicembre 1865 n. 2626 ( decreto “Cortese”) – all’esecutivo, in persona del Ministro della giustizia. Anche le carriere professionali della magistratura, giudicante e requirente, vennero mantenute parallele e distinte.

Dopo altalenanti vicende, una spinta verso tendenze più liberali si ebbe con le riforme operate con le leggi n. 511 del 1907 e n. 438 del 1908, su iniziativa del Ministro della giustizia Orlando, che ridimensionarono il potere dell’esecutivo attraverso una ristrutturazione della disciplina e della carriera della magistratura ordinaria. E ciò soprattutto mediante la creazione di alcuni organi con funzioni di tipo meramente consultivo, sebbene con una struttura tendenzialmente corporativa e in parte rappresentativa: il Consiglio superiore della magistratura presso il Ministero della giustizia ( dove era rappresentata solo l’alta magistratura) e, a livello locale, i Consigli giudiziari presso ogni Tribunale e Corte d’appello. Per quanto riguarda i più elevati incarichi di tipo direttivo la legge ricalcava la tradizione circa la discrezionalità politica della nomina dei vertici della magistratura. Inoltre, a fronte del riconoscimento di una parziale inamovibilità dei magistrati, venne regolamentata per la prima volta la situazione di accertata “incompatibilità ambientale” e ridisegnata la giurisdizione disciplinare. S’intravede in tale ordinamento un primo, pur timido, passo verso l’indipendenza e l’autogoverno della magistratura.

Una sorprendente inversione di tendenza si ebbe, su iniziativa del Ministro della giustizia Finocchiaro- Aprile condivisa dal Presidente del Consiglio Giolitti, con la legge 19 dicembre 1912, n. 1311, che tornò a sminuire il principio di indipendenza, da un lato allargando le maglie dei poteri del Ministro nella selezione del personale dell’ordine giudiziario e, dall’altro, abolendo la parziale elettività in seno al Csm. Nel segno opposto, inteso al rafforzamento dell’autonomia del corpo giudiziario, intervenne dopo alcuni anni il r. d. 14 dicembre 1921, n. 1978, su proposta del Ministro della giustizia Rodinò, che ristrutturò il Csm come organo interamente consultivo ed a composizione mista e riorganizzò la carriera dei magistrati sulla base del criterio dell’anzianità congiunta al merito, con il conseguente ridimensionamento della discrezionalità politica dell’esecutivo.

2.2. Il regime fascista.

Il potere giudiziario, ancor prima dell’avvento del fascismo, godeva dunque di una indipendenza piuttosto debole, il cui assetto complessivo non si poneva in contrasto strutturale con l’intento centripeta del nuovo regime, teso a convogliare nell’apparato statale tutte le istituzioni.

A sua volta, il regime fascista allestì nel corso del ventennio, dal primo r. d. n. 2768 del 1923 ( decreto “Oviglio”) fino al r. d. n. 12 del 1941 ( decreto “Grandi”), un assetto ordinamentale fortemente limitativo della indipendenza della magistratura. Veniva affidato all’esecutivo, tramite il Ministro della giustizia, il controllo e il condizionamento dello statuto professionale e della carriera dei singoli, se non – con la mediazione dei capi di Corte prescelti dal regime – del contenuto delle decisioni giudiziarie, attraverso una struttura gerarchico- piramidale.

L’autoritarismo del regime si poneva, infatti, in ontologico contrasto con una magistratura in qualche misura emancipata dall’esecutivo e, analogamente, con una avvocatura che rappresentasse interessi non riconducibili allo Stato- partito.

Con riguardo alla magistratura, furono presto abbandonati gli intenti liberali intravisti con l’ordinamento “Rodinò” e l’apparato giudiziario venne ridimensionato con una serie di provvedimenti adottati in forza della legge 3 dicembre 1922, n. 1601, con la quale il Parlamento aveva conferito al Governo la delega legislativa a “ridurre le funzioni dello Stato, riorganizzare i pubblici uffici ed istituti, renderne più agili le funzioni e diminuirne le spese”.

In tale contesto vennero emanati su proposta del Ministro per la giustizia Oviglio una serie di provvedimenti tra cui meritano di essere ricordati il r. d. 30 dicembre 1923, n. 2768, Testo unico delle disposizioni sull’ordinamento degli uffici giudiziari e del personale della magistratura, con il quale venne abolita l’elettività, ripristinando la nomina governativa di tutti i membri del CSM, rimasto in vita come mero organo ausiliario dello stesso Ministro, e la legge del 25 novembre 1926, n. 2008, sulla difesa dello Stato, che istituiva il Tribunale speciale per la repressione dei reati contro lo Stato, sottraendo così alla giurisdizione ordinaria la competenza per i reati politici.

Riprendendo l’ordinamento “Cortese” del 1865, la riforma del 1923 definì “funzionari dell’ordine giudiziario”, indifferentemente, “gli uditori, i conciliatori, i vice- pretori, i pretori, i vice- pretori anche onorari, i giudici di ogni grado dei Tribunali e delle Corti, i membri del pubblico ministero ed i funzionari di ogni grado delle cancellerie e segreterie giudiziarie”; rafforzò il potere del Ministro di provvedere, sulla base del merito, all’assegnazione della sede ai magistrati in caso di promozione o di tramutamento, abolendo qualsiasi intervento del CSM; affidò la nomina e la destinazione dei capi delle Corti alla sola valutazione discrezionale di idoneità del Consiglio dei ministri.

Inoltre, fu estesa anche ai magistrati la legge 24 dicembre 1925, n. 2300, sulla dispensa dal servizio dei pubblici uffici dei funzionari che avessero assunto in un ufficio o fuori un atteggiamento incompatibile “con le generali direttive politiche del Governo”. Sicché, per impedire che residuassero spazi seppure minimi di autonomia e, quindi, di tutela effettiva dei diritti presidiati dalla giurisdizione, il regime non esitò ad eliminare i magistrati “scomodi”, “non allineati” o “incompatibili”, i quali, per l’imparzialità dimostrata, talora anche a fronte di atti di violenza fascista, erano caratterizzati da doti non gradite d’indipendenza.

Dopo essersi liberato, subito dopo la presa del potere, di magistrati non adesivi alle direttive politiche, come Lodovico Mortara e Raffaello De Notaristefani, primo presidente e rispettivamente procuratore generale della Corte di cassazione, o Vincenzo Chieppa, già segretario generale della disciolta Associazione fra i magistrati d’Italia, il Governo, in forza della legge n. 2300 del 1925 e all’indomani dell’approvazione delle leggi razziali del 1938 ( il “diritto diseguale”), procedette all’epurazione dei magistrati ebrei.

Infine, il decreto “Grandi”, r. d. 30 gennaio 1941, n. 12, di riforma dell’ordinamento giudiziario rese più stretti i rapporti di subordinazione del pubblico ministero all’esecutivo e più incisive le ingerenze del Ministro nella carriera e nella disciplina dei magistrati, stabilendo altresì che l’iscrizione al PNF diveniva un requisito essenziale per lo svolgimento delle funzioni giudiziarie.

Alla funzione di amministrazione della giustizia veniva riconosciuto il “carattere di sacerdozio”, in quanto attributo della “sovranità dello Stato nelle sue manifestazioni più elevate e più necessarie per l’unità spirituale e politica della Nazione”; sicché, quale corollario dell’ideologia totalitaria, non era possibile tollerare “organi indipendenti dallo Stato medesimo, o autarchie, o caste sottratte al potere sovrano unitario, supremo regolatore di ogni funzione” ( Grandi, Relazione al Re, p. 40). I poteri del Ministro della giustizia vennero ampliati, secondo una sempre più netta gerarchizzazione del sistema giudiziario, al cui vertice lo stesso Ministro era posto come “Capo supremo … politicamente responsabile del buon ordine e del regolare funzionamento dell’amministrazione stessa” ( Grandi, ivi, p. 50).

2.3. L’avvocatura.

Mentre la magistratura faticava a trovare una propria identità, indipendente dal potere esecutivo, nell’età liberale l’avvocatura rappresentò uno strumento di mediazione «libero» tra cittadino e istituzioni.. Antonio Gramsci individuò negli avvocati ( spesso anche parlamentari e professori universitari) gli intellettuali di raccordo tra le masse, soprattutto contadine, e l’amministrazione pubblica, centrale o locale, del nuovo Stato italiano, attribuendo una rilevante funzione politicosociale al ceto forense, perché «la mediazione professionale» era «difficilmente scindibile da quella politica».

Di conseguenza, particolarmente duri e incisivi furono gli interventi che il fascismo attuò nei confronti dell’avvocatura, che costituì la prima, più importante ed insieme più “pericolosa” professione liberale ad essere riformata dal regime. Abolita la legge dell’ 8 giugno 1874 che aveva istituito i Consigli dell’Ordine, venne emanata la nuova legge del 25 marzo 1926 n. 453, diretta esplicitamente a riportare la professione forense sotto il controllo dello Stato, di modo che «neppure la classe forense possa mai costituire qualche cosa al di fuori e al di sopra, e tantomeno in antitesi con lo Stato». Seguirono rapidamente, nello stesso anno, tre regolamenti di attuazione della riforma: il primo, n. 747, sancì la cancellazione dagli albi degli avvocati e procuratori “indesiderati” ( che avessero svolto una pubblica attività in contrasto con gli interessi della nazione) e lo scioglimento dei Consigli dell’Ordine, nominando apposite commissioni per la revisione degli albi previa verifica del possesso, da parte degli iscritti, dei requisiti prescritti dalle nuove norme; il secondo, n. 1130, riconobbe il Sindacato Fascista come unico rappresentante legale della classe forense; il terzo, n. 1683, regolamentò gli esami di Stato per avvocato, il funzionamento del Consiglio Superiore e il ruolo del Sindacato nei procedimenti disciplinari.

Il r. d. l. n. 1578 del 27 novembre 1933 estese ulteriormente i poteri del Sindacato, al quale venne attribuito il compito di fissare i criteri di massima per la determinazione degli onorari e delle indennità, secondo una logica volta ad affidare agli organi corporativi il completo dominio dell’avvocatura. La tessera del PNF nel marzo del 1940 fu resa obbligatoria per gli aspiranti procuratori. Un disegno totalitario, quindi, che non concedeva più nulla all’autonomia della libera professione forense.

3. La magistratura e l’avvocatura dalla caduta del fascismo all’approvazione della Carta costituzionale.

Alla caduta del regime autoritario, il periodo seguente alla Liberazione coincise con il graduale passaggio dalla dittatura alla democrazia, caratterizzato dalla coesistenza di elementi di continuità con elementi di rottura rispetto al passato regime fascista. I primi interventi promossi dai governi di liberazione nazionale non modificarono l’assetto fondamentale dell’ordinamento giudiziario del 1941, ma si preoccuparono comunque di adottare una disciplina transitoria che recuperasse un certo grado di indipendenza ed autonomia del sistema giudiziario. In particolare, il governo di pacificazione presieduto da De Gasperi adottò, su proposta del Ministro della giustizia Togliatti, il r. d. leg. 31 maggio 1946, n. 511 sulle “guarentigie della magistratura” ( decreto “Togliatti”), che ribadì il potere di sorveglianza del ministro sugli uffici giudiziari, sui giudici e sui magistrati del pubblico ministero, ampliò le competenze consultive del CSM introducendo un sistema di elettività di tutti i magistrati e affermò il principio di inamovibilità dei magistrati. La novità più rilevante riguardò il pubblico ministero, ora considerato organo indipendente, titolare principale dell’azione penale, preposto all’esatta osservanza della legge ed alla regolare amministrazione della giustizia, nei confronti della quale il Ministro aveva solo la facoltà di esercitare un’azione di vigilanza. Il decreto “Togliatti”, inoltre, conferì ai Consigli giudiziari, istituiti presso ogni Corte d’appello, nuovi poteri sia a livello consultivo nel settore di gestione del personale sia di tipo decisorio nell’ambito disciplinare.

Parallelamente, all’avvocatura venne restituita la precedente autonomia e assicurato il ritorno alla tradizionale, libera professione. Dopo la caduta del regime fascista e la soppressione delle relative associazioni sindacali ( d. l. lgt. 23 novembre 1944 n. 369), vennero meno i sindacati degli avvocati e procuratori e, con d. l. lgt. 23 novembre 1944 n. 382, furono ricostituiti gli Ordini e i Consigli forensi, stabilendone l’elettività degli organi rappresentativi con metodo democratico. Al Consiglio Superiore Forense succedette il Consiglio Nazionale Forense, organo di rappresentanza e giurisdizione nazionale, composto esclusivamente di membri eletti da parte dell’Ordine, la cui presidenza fu assunta, nel 1946, da Piero Calamandrei.

Anche per l’avvocatura, tuttavia, rimase come base ordinamentale la legge emanata nel 1933, in attesa della riforma dell’ordinamento forense, che è stata attuata, dopo circa ottant’anni, con la legge 31 dicembre 2012 n. 247.

Proclamata la Repubblica democratica, il 25 giugno 1946 si insediava l’Assemblea Costituente.

Piero Calamandrei, eletto alla Costituente e chiamato a fare parte della Commissione dei 75 presieduta da Umberto Terracini, alla quale era rimesso il compito di occuparsi dell’ordinamento costituzionale della Repubblica, elaborò nell’autunno del 1946 la ‘ Relazione sul potere giudiziario e sulla suprema corte costituzionale’, contenente n. 26 ‘ basi di discussione’ elaborate in forma di articoli, che riproducevano pressoché testualmente le conclusioni di altra relazione presentata dallo stesso Calamandrei nella Commissione Forti “per studi attinenti alla riorganizzazione dello Stato”, istituita nel 1945.

Venivano illustrati con chiarezza alcuni dei capisaldi della nuova concezione dell’ordinamento giurisdizionale, tra i quali quello di considerare i giudici come “ordine autonomo”, soggetti solo alla legge ‘ che essi interpretano ed applicano al caso concreto secondo la loro coscienza, in quanto la riscontrino conforme alla Costituzione ‘, obiettivo che per essere assicurato richiede la “precostituzione” del giudice.

Inoltre, per garantire ai Magistrati la indipendenza dal potere esecutivo, che doveva essere estesa anche ai pubblici ministeri, era ritenuta necessaria non soltanto l’inamovibilità dal posto, dal grado, dalla sede, ma anche una auto- amministrazione attraverso il Consiglio superiore della magistratura e attraverso i Consigli giudiziari regionali.

Calamandrei il 22 maggio 1946 affermò: “Il principio della indipendenza del potere giudiziario deve essere praticamente attuato mediante l’autonomia amministrativa della magistratura. Ormai è comunemente riconosciuto che l’indipendenza della magistratura dal potere esecutivo rimane un voto puramente platonico, fino a che il potere esecutivo anche se tecnicamente sprovvisto di ogni diretta ingerenza sulla funzione giurisdizionale, conserva però una ingerenza anche diretta sulla carriera dei magistrati. Cioè sulle loro nomine, promozioni, trasferimenti, assegnazioni di incarichi e di uffici direttivi. Se il potere giudiziario deve essere veramente indipendente, com’è il potere legislativo, bisogna che i componenti dei suoi organi, al pari di quelli che compongono gli organi legislativi, non dipendano come impiegati del potere esecutivo. ”.

Veniva proposto di basare la retribuzione dei magistrati sull’anzianità, non sul ‘ grado’ o sull’ufficio ricoperto, e che gli uffici direttivi fossero ‘ elettivi e temporanei’. Veniva altresì proposta l’unicità della giurisdizione e la figura di un “Commissario della giustizia”, quale organo di collegamento fra il potere giudiziario e gli altri poteri dello Stato, che, come tale, è membro di diritto del Consiglio superiore, prende parte al Consiglio dei ministri con voto consultivo e risponde di fronte alle Camere del buon andamento della magistratura. Veniva disegnata una più netta fisionomia della Corte disciplinare rispetto a quella di una sezione speciale del CSM e proposto il riconoscimento della natura di legge costituzionale a quella sull’ordinamento giudiziario.

Molte delle proposte di Calamandrei vennero accolte e costituiscono oggi la struttura portante del dettato costituzionale.

(FINE DELLA PRIMA PARTE. DOMANI PUBBLICHEREMO LA SECONDA PARTE)

* PRESIDENTE EMERITO DELLA CORTE DI CASSAZIONE

 

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